内容提要
从党的十八大以来查处的案例来看，借用管理和服务对象钱款、住房、车辆等问题不在少数，一些党员领导干部利用职务影响，打着“借用”的旗号，违规借用、占用下属单位或者企业、管理服务对象的钱款、住房、车辆等，实质上是公权力的异化，侵害了党员领导干部的职务廉洁性，导致权利滥用，甚至引发权钱交易，在群众中造成恶劣影响。习近平总书记反复强调，党员领导干部同民营企业打交道要守住底线、把握好分寸，构建“亲”“清”政商关系。加强对违规借用管理服务对象钱款、住房、车辆等行为的查处，对推进全面从严治党，构建良好的政治生态，形成公正的市场环境与和谐的社会风气，推动国家治理体系和治理能力现代化都具有十分重要的作用。
基本案情
马某某，中共党员，2014年任某国有集团公司某下属公司党委书记、总经理，2018年任集团公司党委委员、人力资源部总经理。
2015年，某建筑公司负责人陆某某承接了下属公司的工程项目，马某某与陆某某因此相识。2019年1月，马某某为购置家庭用车，向陆某某提出借款45万元。当月，陆某某通过建筑公司账户向汽车销售公司转账35万元，并从本人银行卡转账10万元至马某某名下的银行卡，用于马某某购买车牌。同年2月，马某某以其本人和妻子名义向陆某某出具借条，约定借款45万元、借款期限2年。2022年7月，在组织与马某某就其他问题谈话后，马某某向陆某某归还了借款本金及利息共计50万元。
分歧意见
本案例中，对于马某某的行为应如何认定，存在两种意见。
第一种意见认为，马某某提任集团公司人力资源部总经理后，不再分管工程建设，其与陆某某之间不具有管理和服务对象关系，因此其借款行为不构成违纪。
第二种意见认为，马某某作为集团公司党委委员，其职务影响力能够对陆某某承接工程具有制约作用，因此其借款行为构成违反廉洁纪律，属于借用管理服务对象钱款的违纪行为。
意见分析
经研究，我们同意第二种意见，马某某的行为违反廉洁纪律，构成借用管理服务对象钱款的违纪行为。
（一）关于管理和服务对象的把握
认定出借人是否系管理和服务对象，主要看出借人的利益是否受公职人员职权制约或影响。认定管理和服务对象需要结合多种因素综合考虑：一是公职人员的职务职级、职权职责；二是管理和服务对象的工作性质、业务范围、经营地点、经济状况、经营发展等；三是公职人员与管理和服务对象之间的业务交往；四是公职人员与管理和服务对象之间的人情往来等。实践中，认定管理和服务对象主要有以下几种情况。
第一，出借人的利益受制于公职人员直接职权范围内，存在直接制约关系，这是属于典型的管理和服务对象。如果目前尚未发生直接制约关系，在一定条件下触发了直接制约关系，就可以认定属于管理和服务对象。本案例中，建筑公司与马某某所在的下属公司没有业务关系时，马某某和陆某某之间不是管理和服务对象，但是陆某某承接过工程项目后，就发生了直接制约关系，属于管理和服务对象。
第二，出借人的利益不受制于公职人员直接职权范围内，但是公职人员的职权间接影响出借人的利益。这种间接影响是比较紧密的影响，一般是具有内在关联的影响。比如，同一机关副职领导向不受其分管的业务部门普通干部借款，虽然机关副职领导不能直接制约其他部门的普通干部，但是仍然有职务上的间接影响力，一般认为该普通干部可以认定为管理和服务对象。
第三，公职人员在职务调整后，对原先的管理和服务对象不再具有职权上的制约，但是其原先职务职权的影响力尚存或者其与原先的管理和服务对象之间曾经存在密切的业务关系，在这种情况下，原先的管理和服务对象也可能被认定为管理和服务对象。本案例中，马某某向原先承接过工程的陆某某借款，尽管陆某某不再受马某某现在职务所影响，但是其与陆某某曾经存在密切的业务关系，且陆某某还有继续承接工程的意愿，仍然可以被认定为马某某的管理和服务对象。
第四，出借人与公职人员无职权范围内的制约关系，但是公职人员的职权对出借人具有更广层面的间接影响。这种更广层面的间接影响，是鉴于人情社会现实的惯例等产生的。公职人员因职务职权所形成的地位，可能会对出借人产生间接影响，在一定程度上也可以认定为管理和服务对象。比如，直辖市某区的区长向该市其他区的企业主借款，虽然没有直接的职权制约，但是其区长的职务可能会对企业主产生间接影响，此时也可以认定为管理和服务对象。这种间接影响是考虑到企业经营状态的变化因素，存在今后该企业主可能会成为该区区长的管理和服务对象，同时也考虑到区长这个职务所形成的社会地位已经具有足够的影响力来间接影响其他区的企业主，特别是在地域联系紧密的不同行政区之间，这种间接影响力更大。
需要注意的是，实践中即使存在上述情形，也不一定构成违纪，还需要结合实际情况来看。比如，对于通过正常合法途径进行借款的，对于借用财物有正当理由的，对存在近亲属关系、“世交”或多年的经济交往等很可能系“亲情”“人情”原因的，即使认定属于管理和服务对象，也应当坚持审慎把握，妥善处理。
（二）关于影响公正执行公务的认定
2018年《纪律处分条例》第九十条对违规借用管理和服务对象钱款的行为作出了规定，其中关于“影响公正执行公务”的理解，与第九十二条接受、提供宴请或者旅游、健身、娱乐等活动安排规定中的“可能影响公正执行公务”虽然文字表述略有不同，但从严格执纪的角度去把握，二者均指具有影响公正执行公务的可能性。只要公职人员的职权与出借人的利益之间存在制约或影响关系即可，这种制约或影响既包括现实存在的，也包括可能存在的，并不以是否实际发生制约或影响行为作为判断标准。本案例中，马某某作为集团公司党委委员、人力资源部总经理，其职权范围并不分管工程项目，也没有实际发生影响公正执行公务的行为，但是马某某作为集团公司班子成员，在公司最终决策上具有决策权，存在影响公正执行公务的可能性。
（三）关于情节轻重的把握
2018年《纪律处分条例》第九十条构成违纪还需要考虑情节的轻重，只有达到情节较重才构成违纪。在情节的把握上，可以从主观故意恶性程度、金额大小、时间长短、借用频次、不当获利金额等角度考虑。比如，有的借款金额不大，但是时间较长或者次数频繁；有的时间较短，但是借款金额巨大或者获利较大；有的借用房产或者车辆等，应当支付的租金金额较大；等等。本案例中，马某某向陆某某借款45万元，实际借款长达3年半，并且还是在组织谈话后才开始归还借款，其主观上故意占用陆某某钱款的恶性程度较大，其违纪情节属于较重。
（四）关于违纪所得的认定和处理
公职人员借用管理和服务对象钱款，实质上是通过公权力来谋取私利，那么在纪律处理上就不能让其从不当行为中获利。实践中，由于认定违纪所得金额的计算标准难以把握，很多时候借用人的违纪所得并未被及时收缴，这种做法有欠妥当。一般认为，如果党员干部借用的是钱款，那么可以借款人在银行同期的贷款利率为标准衡量违纪所得；如果党员干部借用的是物，那么可以同期同种类物的市场行情来综合认定，如同一型号车辆的租金、同一小区类似房子的租金等。本案例中，马某某借款45万元，实际借用3年半，可以按照同期银行贷款利率计算应付利息，对于该部分利息应当以违纪所得予以收缴。
（五）关于借用行为与“以借为名”受贿行为的区别
实践中，我们应注意区分借用行为与以借为名收受他人财物的受贿行为，两种行为的主要区别是主观上是否具有非法占有财物的故意。受贿行为是通过违纪违法行为达到对财物实际控制的目的，包括据为己有和指定第三人占有；借用行为在主观上不具备非法占有财物的故意，一般具有真实的借款借物事由、归还计划行为等。本案例中，马某某向陆某某借款，具有真实的借款用途，也具有借条等正常的借款手续，主观上不具有非法占有的故意。但是借款到期后，马某某没有还款的表示，陆某某也没有催讨，对于主观上马某某是否具有占有的故意难以把握，因此尚不宜认定为“以借为名”的受贿，但是应当以违纪行为处理。
